第三章（五）违法分包、转包的法律责任

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设领域中的违法分包、转包现象屡见不鲜，我国特以《民法典》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等多部规范性文件对此加以规定，以期规范建设领域中的市场行为。

【风险提示】

1.禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

2.禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3.建设工程合同应当采用书面形式。

4.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

5.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

6.违反分包、转包签订的《建设工程施工合同》无效。

【案例指引】

2013年2月18日，彭某与A公司签订《联营合作协议》，约定彭某以A公司名义开发案涉工程，彭某系实际开发人。2013年3月20日，B公司授权黄某担任案涉工程的负责人，对项目实施组织管理。2013年4月2日，黄某以B公司的名义作为承包人与发包人A公司签订了《建设工程施工合同》，并投入资金对案涉工程进行施工，黄某系实际施工人。黄某在案涉工程未完成时退出项目，由彭某继续对案涉工程进行施工，并参与了后期工程款结算及售房活动等。黄某退场时，未与彭某进行前期工程结算。案涉工程于2018年12月25日已竣工验收。黄某诉至法院，要求彭某、A公司以及B公司共同支付其前期投入工程款及利息。法院经审理认为，彭某作为工程实际开发人应当向黄某支付前期工程款，A公司对该笔工程款承担连带责任。

【法律文件索引】

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第八条 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（编写人:刘 霁）