第三章（六）用工单位违法进行劳务分包的不利后果

劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业具有相应资质。具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，属于有效合同。以劳务分包合同之名行肢解工程所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包 合同，属于无效合同。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

【风险提示】

1.进行劳务分包时，劳务分包企业应具有相应资质。

2.用工单位不能将劳务作业分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，否则该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位应承担工伤保险责任。

【案例指引】

甲公司承包平江县颐华智雅蓝庭项目工程后，于2020年8月9日与第三人王某签订《木工劳务分包合同》，将该项目木工一半的量的施工分包给第三人王某。2021年9月，陈某到第三人分包的工程工地做木工装模。2021年9月5日17时，陈某在颐华城地下室13#装模时摔落地面受伤，后陈某被送往医院住院治疗6天，医疗费用由第三人王某支付。陈某伤情经医院诊断:右侧第7前肋不完全性骨折、右侧第8-11后肋骨折、双肺上叶小叶中心型肺气肿。2022年3月10日，陈某申请仲裁，要求确认甲公司承担用工主体责任。仲裁院不予受理，陈某遂向一审法院起诉。一审法院判决:由甲公司承担陈某2021年9月1日至2021年9月5日的用工主体责任。甲公司不服，提起上诉。二审法院认为，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同无效。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款亦规定，严禁个人承揽分包工程业务。虽然根据国家住建部、发改委等12部门联合发布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》，国家提出要改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。该意见的目的系引导现有劳务企业转型发展，大力发展专业作业企业，并非允许个人可以作为劳务分包合同的承包人，且湖南省亦不是试点的省份。本案系甲公司与作为自然人的王某签订的《木工劳务分包合同》，并不能适用该意见，故案涉《木工劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”，故一审法院认为甲公司应承担陈某的用工主体责任，有明确的法律依据。甲公司关于不承担用工主体责任的上诉请求不能成立，应予驳回。

【法律文件索引】

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件:（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第八条第二款 严禁个人承揽分包工程业务。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条第一款第（四）项 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）

第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（编写人:蒋立春）